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(71)立法程序启动是政策制定过程中的议程设定，属于典型的政策问题，主要是以民主的方式决定。

但是，也客观存在有一些难以克服的体制和机制性问题：一是反腐职责方面，检察机关只能查办职务犯罪案件，不能处理违纪违规问题，没法抓早抓小。修改后的刑事诉讼法在程序上实现了与监察调查程序的有效衔接。

笔者同意调查权应整体统一于监察属性、受监察法规制的基本观点，并认为前述将职务犯罪调查从监察程序中独立出来，由刑事诉讼规制的观点，虽然可以引发人们的深入思考，但用刑事思维方式来考量反腐执法活动，难免陷入学科本位的窠臼，不可避免的存在很大的局限性。对职务违法和职务犯罪进行调查等活动，将法律对公职人员的要求落到实处，是督促公职人员依法履职、勤政廉政的权力。检察院是司法机关，但同时它又是法律监督机关。对公职人员实施日常监督，是监察机关的主业。但是,任何新体制的建构必然会对既有体制产生冲击,人们对国家监察创制过程中产生的种种困惑和质疑需要进一步澄清和解决。

我们认为，上述监察调查要按照刑事诉讼规范运行的主张，是普通刑事诉讼手段治理腐败的观念使然。这种对诉讼活动的法律监督主要表现为程序性，通过启动相关司法机关的程序纠正其自身违法。与此形成对照的是费什(Stanley Fish)的主张。

二次证明不仅涉及法律制度的结构和功能，而且还涉及价值含义，并且涉及对社会后果进行评价的标准。站在麦考密克的立场上考虑问题，形式正义的判断标准其实就是协调性：包括证据之间的协调性、陈述与信念和常识之间的协调性、事实解释之间的协调性、故事脉络的协调性，等等。否则，建构作业就不会产生任何新意和学术上的价值。从所谓释法说理的逻辑来看，假定一个做过算术的人做20+18=38的演算，由于这是简单的加法，他完全能给出正确的答案。

④参见季衛東：《中国的裁判の構図：公論と履歴管理の狭間で進む司法改革》，东京有斐阁2004年版，前言第3页及以下的阐述。陈景辉：法律与社会科学研究的方法论批判，《政法论坛》2013年第1期，第46-60页。

因此，即便承认自由心证原则，法官的心证过程也必须不断接受实践理性的检验，在制度层面则主要体现为广泛的意见竞争、说服力较量以及普遍接受的理由论证。德沃金明确指出，所谓解释，在本质上乃是某种目的之报告。在这样的状况下，法律议论必须从关系和场域的建构开始，对法律议论的分析必须采取结构主义的方法，把规则与例外规则与反规则此类规则与另类规则的互动关系以及不同组织与秩序的碎片和群集也都纳入视野之中。⑦See Alexandre Kojève,Introduction to the Reading of Hegel,New York and London:Basic Books,1969. ⑧See Chantal Mouffe,The Democratic Paradox,London:Verso,2000; Chantal Mouffe,Agonistics:Thinking the World Politically,London:Verso,2013. ⑨新的中世纪概念及其相关主张，参见Hedley Bull,The Anarchical Society:A Study of Order in World Politics,New York:Macmillan,1977。

由此可见，虽然麦考密克的《法律推理与法律理论》一书主要立足于英美法系的经验素材，但其中的真知灼见还是具有相当大的时空穿透力，能在相当程度上切入当今中国司法实践的问题状况。更重要的是，人们其实也无法对原则与政策进行严格的区别。这是由立法权与司法权的功能分化、属性差异所决定的。由于法律发挥人们行为的调整功能，而此功能又是社会必不可少的，故而法律自然而然具有可以正当化的权威。

为此，在法学理论上必须解决两个最基本的问题：一个是如何防止出现压制异说的事态，把他人因为环境因素而保持沉默的情况当做并无异说的证明。徐晨：理解‘法律与道德关系的‘建构性诠释视角，《上海交通大学学报》(哲学社会科学版)2015年第3期，第67-75页。

这就是本文的暂定结论，也是今后推进法律议论研究的一个新的理论起点。概而论之，国家治理体系和治理能力的现代化，是从社会的道德观和日常生活实践的合理化的角度加以定义的。

麦考密克认为，前瞻性要求尽管倾向于实质问题的阐释性自由裁量权，但在限制专断以及由此带来的不确定性、不安全感这一层意义上仍然属于形式正义的范畴。为了真正实现互惠并使双方理解和满意，必须加强反复的沟通和谈判。中国共产党第十八次全国代表大会的主旋律是国家治理体系和治理能力的现代化，正是在这个前提下，大会随后进一步作出了全面深化改革和全面依法治国等一系列重要决定。根据我长期以来的理解和主张，传统中国的秩序原理有一个根本属性，那就是矛盾的制度化，其象征性符号为阴阳太极图，其法律社会史的实证性表述为儒表法里礼法双行以及以礼入法的历史运动(瞿同祖的发现)，其现代哲学上的分析框架反映在毛泽东的名著《矛盾论》当中。在他看来，司法上的决定，归根结底就是强制实施权利。而要达到预期目标，我们就必须善于用科学论证的、普遍性的语言来讲述中国故事和中国式思维方式，并尽量与解释世界的其他范式进行理性沟通，而不能在法律界、学术界制造一座议论的断头台。

刘星：哈特法律概念分析的模式建构及其历史定位，《比较法研究》1996年第4期，第337-350页。互惠的本质是在特定场景中对双方有利，利他的契机与利己的契机总是交错在一起，并且不断地重新组合。

关 键 词：法律议论  相互承认  法律推理  法律解释  解释共同体 纵观从1988年肇始的民事和经济审判方式改革、从1998年启动的法院体制改革以及从2008年起逐步酝酿的司法改革第三波，三十年来的制度变迁可谓成果斐然。侯猛：社科法学的传统与挑战，《法商研究》2014年第5期，第74-80页。

在大多数情形下，人们可以根据既有的法律规则即普遍的、抽象的裁判规则以及已经认定的事实，借助演绎推理来对判决进行证明。而法律理由的存在方式以及内容，不必诉诸道德议论，而是仅仅根据社会事实就可以确认的。

(17)这种解释和推理的必然性作为法教义学的本质特征，固然受到来自不同方面的批评和挑战(例如德国的自由法学和利益法学，美国的法律现实主义和批判法学以及中国的社科法学，(18)等等)，但所有这些异议都集中在法律家的判断究竟能否保持真正中立性、客观性的问题上，绝非把法律解释和演绎推理也归结于主观任意性而加以否定。但是，作为柔性法律实证主义者的哈特并不固执社会事实本身，而更强调法的规约性，特别是承认规则的规约性。(14)参见季衛東：《超近代の法：中国法秩序の深層構造》，京都ミネルヴア書房1999年版，特别是第50页以下。张翔：形式法治与法教义学，《法学研究》2012年第6期，第6-9页。

而在一个人际关系非常发达的社会当中，人格性、伦理性、情绪性的因素无处不在，也为助长人格诉讼的倾向提供了必要而充分的外部条件。为了实现相互承认，为了证明个人的解释策略符合解释共同体的规范，法律议论必然将重点放在说服对方以及一般听众方面，从而形成说服力竞争。

在这里，知识也被理解为权力策略。他的专业兴趣是文学，后来扩展为法律与文学，因而他的法学理论具有应用文学批评理论的特征。

关于哈耶克与罗尔斯的立场分歧，参见[日]玉木秀敏：分配における正義——社会的正義と手続的正義-1-，《法学论丛》第119卷第6号(1986年)，第28-56页。其实，在16世纪的欧洲，学者们在考虑合理化问题时所依据的模型并非科学，而是法律，(11)是法律学所体现的实践理性和系统理性，还有根据法治的制度安排所推进的功能分化以及体现在治理结构里的分权制衡。

费什不同意文本具有确定的含义、文本可以束缚解释的观点，但另一方面，他也不同意人们可以根据主观偏好对议论任意赋予含义的看法。(18)关于在中国发生的社科法学与法教义学之间的争论，参见王启梁：中国需要社科法学吗，载《光明日报》2014年8月13日第16版。但是，著名的图灵停机问题(Halting Problem)通过不可判定证明已经告诉我们，集合的自指必然导致悖论：在陈述自己的同时否定自己，断言总是自相矛盾。虽然德沃金也承认解释的复数选项、正当化原则的复数解答的可能性，但他认为在成熟的法制条件下很难产生不同判断相持不下的情形。

其中的第1条开宗明义地指出：裁判文书释法说理的目的是通过阐明裁判结论的形成过程和正当性理由，提高裁判的可接受性，实现法律效果和社会效果的有机统一。这就导致这样一种法律议论观：法律的实际形态既不是完全主观率意的，也不是完全机械决定的，而是取决于读者(解释者)与文本之间的互动关系。

在这里，如何妥善地协调价值取向行为与利益取向行为之间或者公共正当性确认的预期与不同诉求相协调的预期之间的互动关系，就成为了决定这种建构作业成败的重要因素。然后答案是，既然任何行为方式都能与规则相一致，那么它们也就可以相矛盾。

在这个意义上，法律知识体系的理性化，意味着通过社会科学对法律规范进行祛魅。即便事实偶然会被扭曲或者误解，即便司法官偶然存在真诚与否的疑惑，但这些都不妨碍演绎推理本身成为一个非常重要的问题。

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